In einem Urteil vom 23.07.2009 (Az: VII ZR151/08) hatte der BGH über die Reichweite des § 651 BGB zu entscheiden, der bestimmt, dass auf einen Vertrag, der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat, die Vorschriften über den Kauf Anwendung finden. Gegenstand der Entscheidung war eine Bestellung der für die Errichtung einer Siloanlage erforderlichen Teile und Materialien (Dämmwände, Stützen und Zugstangen usw.) und die Erstellung einer prüffähigen Statik. Die beklagte Firma lieferte nämlich die bestellten Silozellen in einer zu geringen Blechdicke, so dass diese nicht hinreichend beugesicher waren.

Der BGH hat nun zu entscheiden, ob sich die Rechte der Klägerin nach Werkvertragsrecht oder über den mit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz eingeführten § 651 BGB nach Kaufrecht zu beurteilen sind. Der für Werkvertragsrecht zuständige 7. Zivilsenat des BGH hatte mit dieser Entscheidung erstmals die Gelegenheit, grundlegend über den Anwendungsbereich des § 651 BGB zu entscheiden. Er urteilte das:

- Kaufrecht auf sämtliche Verträge mit einer Verpflichtung zur Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen anzuwenden ist, also auch auf Verträge zwischen Unternehmern;

- Verträge, die allein die Lieferung von herzustellenden beweglichen Bau- oder Anlagenteilen zum Gegenstand haben, nach der Maßgabe des § 651 BGB nach Kaufrecht zu beurteilen sind. Die Zweckbestimmung der Teile, in Bauwerke eingebaut zu werden, rechtfertige keine andere Bedeutung und
eine andere Beurteilung ist auch dann nicht gerechtfertigt, wenn Gegenstand des Vertrages auch Planungsleistungen sind, die der Herstellung der Bau- und Anlagenteile vorauszugehen haben und nicht den Schwerpunkt des Vertrages bilden.

Warum diese Entscheidung, bei der es inhaltlich um die Lieferung von Teilen für die Errichtung einer baulichen Anlage ging, so wichtig für die Beurteilung von Softwareprojekten ist, wird erst dann deutlich, wenn man sich vor Augen führt, dass der BGH Software rechtlich stets als Sache im Sinne des § 90 BGB einordnet.

In dem sogenannten ASP-Urteil des BGH vom 15.11.2006 (Az: XII ZR 120/04) hatte der BGH nämlich unmissverständlich deutlich gemacht, dass er Software (nach wie vor) rechtlich als Sache einordnet, da sie stets verkörpert sein muss, um nutzbar zu sein, selbst wenn dies nur flüchtig geschehen sollte (z.B. im Arbeitsspeicher). Damit steigt natürlich auch die Bedeutung des Urteils vom 23.07.2009 erheblich, denn der BGH macht deutlich, dass es zur Anwendung von Kaufrecht nur darauf ankommt, ob Sachen (und damit auch Software) geliefert werden und nicht darauf, für welchen Zweck diese Sachen geliefert werden. Dementsprechend dürfte nun klar sein, dass über den § 651 BGB nunmehr eindeutig auch das Kaufrecht für die Neuerstellung von Individualsoftware Anwendung findet und über den § 651 S.3 BGB lediglich einige werkvertragsrechtliche Vorschriften (§§ 642, 643, 645,649 und 650 BGB mit der Maßgabe, dass an die Stelle der Abnahme der nach §§ 646, 647 BGB maßgebliche Zeitpunkt des Gefahrenübergangs tritt) Anwendung findet. Das Werkvertragsrecht tritt insoweit also nur ergänzend neben das Kaufrecht und verdrängt dieses nicht.

Diese Entscheidung wird allen Softwareherstellern zugute kommen, die schon immer mit entsprechenden (teilweise unzulässigen) AGB-Gestaltungen versucht haben, das unliebsame Werkvertragsrecht auszuschließen. Insbesondere die für den Softwarehersteller ungünstige Abnahmevoraussetzung als Fälligkeitsvoraussetzung für eine Vergütungspflicht dürfte nun obsolet sein. Damit erteilte der BGH auch einer verbreiteten Ansicht eine deutliche Absage, dass der Schwerpunkt der Leistungen bei der Erstellung von Individualsoftware nicht die Lieferung einer Sache, sondern die dafür notwendige geistig-schöpferische Leistung sei. Hier hat der BGH nun in seinem Urteil ebenso deutlich festgestellt, dass auch planerische Leistungen für die Anwendung von § 651 BGB irrelevant seien, solange die vertraglich geschuldete Leistung nicht die Planungen als solche, sondern das sich aus der Planung ergebende, funktionsfähige Ergebnis sei. Da die geschuldete Leistung eines Vertrages zur Neuerstellung von Individualsoftware auch im unternehmerischen Verkehr gerade die fertig programmierte Software ist, und nicht die zuvor geleistete für die Programmierung erforderliche „Kopfarbeit“, ist ein solcher Vertrag dem Kaufrecht zuzuordnen.

Dementsprechend sind Softwarehersteller gut damit beraten, wenn sie ihre Verträge und gegebenenfalls ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf die nun von dem BGH vorgenommene vertragsrechtliche Einordnung anpassen, damit sie keine „bösen Überraschungen“ erleben.

Hamburg, im November 2010
F. König M.L.E.

In dem hier der Entscheidung vom Landgericht Hamburg zugrunde liegenden Fall, hatte ein Onlinehändler eine Beamerlampe mit einer Angabe zur Lieferbarkeit binnen 2 - 4 Tagen bei einer Preissuchmaschine und mit 5 - 7 Tagen auf seiner eigenen Shopseite beworben. Tatsächlich war diese Lampe jedoch "out of stock", also weder beim Lieferanten, noch beim Shopbetreiber selbst vorrätig. Nach den im Verfahren getroffenen Feststellungen war es dem Shopbetreiber unter diesen Voraussetzungen unmöglich, die Lampe innerhalb der ausgelobten Fristen zu liefern.
Diese damit unzutreffende Angabe, stufte das Gericht als irreführende Werbung im Sinne d. §§ 5 Abs. 1 Nr. 1, 5a Abs. 3 Nr. 4, 3 Abs. 3 i.V.m. Anhang Nr. 5 UWG ein.
Zwar sei dem Shopbetreiber ein Beurteilungsspielraum zuzugestehen. Dieser sei jedoch dann überschritten, wenn der Shopbetreiber nicht konkret darlegen könne, weshalb es zu einer Fehleinschätzung gekommen sei (z.B. unerwartet hohe Nachfrage o.ä.). Es spiele keine Rolle, ob der Shopbetreiber selbst oder bei einem Lieferanten bevorrate. Das Gericht ging davon aus, dass der durchschnittliche Verbraucher beim Onlinehandel grundsätzlich davon ausginge, dass die Ware unverzüglich versandt werden könne. Soweit eine Lieferfrist angegeben sei, ginge der Durchschnittsverbraucher von einer Lieferung der beworbenen Ware innerhalb der angegebenen Frist aus. Es sei dem Shopbetreiber unbenommen, auf Angebotsfristen oder Lieferfristen hinzuweisen, wenn eine Erfüllung ausscheide.
Die hier fehlerhafte Angabe, rufe bei dem Verbraucher dementsprechend eine relevante Fehlvorstellung hervor, weil dieser im Unterschied zu einer Katalogbestellung bei einer Bestellung im Internet per se von einer tagesaktuellen Angabe hinsichtlich der Lieferfristen ausginge und ausgehen dürfe. Es sei nämlich Wesen des Onlinehandels, dass entsprechende tagesaktuelle Aktualisierungen - im Unterschied zu Katalogangaben - ohne weiteres erfolgen könnten. 
Als irreführend einzustufende Werbung stellt ein Abmahnrisiko dar und kann erhebliche Kosten auslösen. Shopbetreiber sollten daher grundsätzlich ihre Bestände tagesaktuell prüfen und erforderlichenfalls ausgelobte Lieferfristen für die beworbenen Produkte überprüfen; gegebenenfalls anpassen. Im Übrigen sollten geeignete Zusätze bzw. Hinweise in die Angebote aufgenommen werden, um die Risiken zu minimieren.
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