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Fusion von Telefonica und E-Plus schreitet voran, Leittragende sind oft die Shopbesitzer

(Florian König M.L.E.)


25.02.2016

Vertragskündigungen wegen der Fusion sollten genau überprüft werden!

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Im Spätsommer 2014 kaufte Telefonica die Marke E-Plus und leitete damit eine Verschmelzung der Netze von ePlus und O2 ein.

Nach Presseberichten verläuft die Fusion nach Plan, Meilensteine werden erreicht.

Folge der Fusion war zum Teil ein doppelte Filialsystem aus o2- und Base-Shops. Dieses wurde nach Presseangaben um 480 Standorte reduziert, 301 Shops gingen an den Kooperationspartner Drillisch über, der diese seit Sommer 2015 unter der Marke yourfone betreibt. Bis 2018 sollen zudem 1.800 Arbeitsplätze reduziert und die Personalstruktur, die durch o2- und E-Plus-Mitarbeiter ebenfalls zum Teil doppelt besetzt ist, verschlankt werden. Wie Telefónica angibt, konnte bereits die Hälfte der Stellen erfolgreich im vergangenen Jahr abgebaut werden.
(Quelle: www.mobilfunk-talk.de/news/223892-o2-schafft-2015-meilensteine-fuer-e-plus-integration/)

Auch wenn die Fusion für den einzelnen Kunden regelmäßig ohne große Beeinträchtigungen ablief, gehörten allerdings viele der betroffenen Shops zu den Leittragenden.

Es wurden teilweise außerordentliche Kündigungen wegen angeblicher Vertragsverstöße ausgesprochen, teilweise wurden die Vertragsverhältnisse ordentlich gekündigt.

Die vom Unternehmen Telefonica angebotenen Auflösungsvereinbarungen waren öfter unzureichend und berücksichtigten bspw. nicht im genügenden Maße die den Shopbetreibern zustehende Ausleichsansprüche nach geltendem Handelsvertreterrecht.

Teilweise waren Kündigungen, die offensichtlich wegen der Fusion unter großem Zeitdruck ausgebracht worden, schon aus formalen Gründen angreifbar.

Hier empfiehlt es sich, sehr genau hinzuschauen und die jeweilige Sach- und Rechtslage sehr genau zu prüfen, um hier nicht leichtfertig auf bestehende Ansprüche zu verzichten.

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Regelung zur Lieferzeit "in der Regel...Werktage" in Webshop-AGB unwirksam!

(OLG Bremen vom 05.10.2012 zum AZ. 2 U 49/12)


10.11.2012

Das OLG Bremen hat mit einem Urteil vom 05.10.2012 Lieferzeitklauseln für unwirksam erklärt.

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Das OLG Bremen hat entschieden, dass der Hinweis

"Voraussichtliche Lieferzeit: 1 -3 Werktage"

ebenso wie die Angabe der Lieferzeit mit

"in der Regel ... Werktage"

intransparent und damit wettbewerbswidrig sei.

Mit einer solchen Angabe - so das OLG Bremen - behalte sich der Verwender eine nicht hinreichend bestimmte Zeit für die Erbringung der Leistung vor und ist deshalb unzulässig.

Dementsprechend sollten die AGB und insbesondere die Angaben auf der Webseite dahingehend überprüft werden, ob ähnliche Angaben bzw. Klausel verwendet werden und sicherheitshalber abgeändert werden, um das (kostenintensive) Abmahnrisiko zu umgehen.

 F. König M.L.E.

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Unkalkulierbares Kostenrisiko durch TÜV-Entscheidung des BGH?

(BGH vom 17.08.2011, AZ.: 1 ZR 108/09)


10.05.2012

Führen die TÜV-Entscheidungen des BGH zu einer Kostenexplosion und/oder zu unübersehbaren Kostenrisiken im Wettbewerbs- und Markenrecht?

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Nachdem der BGH im letzten Jahr (zum ersten Mal in seiner Geschichte) mit einem Hinweisbeschluss (vgl. BGH, Beschluss vom 24.03.2011 zum Aktenzeichen: 1 ZR 108/09) und später in einer Entscheidung (vgl. BGH vom 17.08.2011 zum Aktenzeichen: 1 ZR 108/09) von der jahrelangen Praxis im Wettbewerbs- und Markenrecht abgekehrt ist, alternative Klagbegründungen zuzulassen, herrscht nach wie vor große Unsicherheit in den Instanzgerichten, wie mit der Kehrtwende des BGH umzugehen ist.

Es war jahrzehntelange Praxis, dass in wettbewerbs- und markenrechtlichen Streitigkeiten der Kläger alle ihm möglich erscheinenden Begründungen, die sein Klagbegehren unterstützen könnten, geltend gemacht hatte, um es dem Gericht zu überlassen, aus welchem Grund es dem Beklagten das angegriffene Verhalten untersagt.

Dies hatte für den Kläger den Vorteil, dass er alle möglichen Begründungen in den Ring werfen konnte und für das Gericht den Vorteil, sich den „leichtesten“ Grund heraussuchen zu können, weswegen es den Beklagten verurteilen konnte. Für den Beklagten hatte dies den Nachteil, dass er sich auch zu allen aufgeworfenen Begründungen erklären musste.

Damit hat der BGH nun Schluss gemacht!

Zukünftig muss sich der Kläger sehr genau überlegen, aus welchen Gründen er meint, einen Unterlassungsanspruch gegen den Beklagten durchsetzen zu können.

Je mehr Begründungen er ins Feld führt, desto höher steigt sein Kostenrisiko, denn nun geht der BGH bei verschiedenen Begründungen von verschiedenen Streitgegenständen aus.

Der Kläger muss dann schon bei der Klage eine Reihenfolge festlegen, in der das Gericht die von ihm herangeführten Begründungen prüfen und entscheiden soll. Wenn das Gericht nun dem Kläger erst mit der dritten oder vierten Begründung Recht gibt und den Beklagten beispielsweise zur Unterlassung verurteilt, hat der Kläger für die abgelehnten Gründe die Kosten zu tragen.

Dies kann dazu führen, dass der Kläger zwar obsiegt und der Beklagte antragsgemäß beispielsweise zur Unterlassung verurteilt wird, der Kläger aber gleichwohl die Hauptlast der Kosten zu tragen hat, und dass dann auch zu einem erheblichen höheren Streitwert, als dies noch vor den TÜV-Entscheidungen des BGH der Fall gewesen wäre.

 Wenn der Kläger beispielsweise eine unlautere Werbung angreift und drei verschiedene Tatbestände des UWG zur Begründung anbringt, aber nur mit einem tatsächlich durchgreift, hat der Kläger 2/3 der Kosten zu tragen, und zwar zu einem drei Mal so hohen Streitwert, wie zuvor.

Ob diese Folge in der der letzten Konsequenz vom BGH auch so bedacht wurde, ist zumindest fraglich.  Aufgrund der Tatsache aber, dass der BGH nach dem ersten Aufschrei in der Fachliteratur nach seinem ersten TÜV-Hinweisbeschluss die zweite TÜV-Entscheidung hinterhergeschoben hat, kann jedoch mit Sicherheit gesagt werden, dass der BGH von dieser Kehrtwendung nicht so schnell zurückrudern wird.
Für den Kläger bedeutet dies, dass er sich zukünftig sehr genau überlegen muss, aus welchen Gründen er den Beklagten meint in Anspruch nehmen zu können.

Haben Sie Fragen? Sprechen Sie uns gerne an!

 

RA Florian König, M.L.E. im Mai 2012

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Kann Verbraucher Unternehmer im eCommerce sein?

(AG St. Wedel, Urteil vom 23.06.2010)


10.05.2012

Kann sich ein Kunde auf seine Verbrauchereigenschaften berufen, wenn er sich fälschlicherweise als Unternehmer im E-Commerce ausgibt?

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Wie das Amtsgericht St. Wedel in einem Urteil vom 23.06.2010 entschieden hatte, muss sich ein Käufer, der sich bei der Bestellung als Unternehmer ausgibt, auch als solcher behandeln lassen, selbst wenn er tatsächlich Verbraucher war.

 In dem vorliegenden Fall hatte der Käufer unter Verwendung seiner E-Mail-Anschrift seiner Firma bestellt und sich (wahrheitswidrig) als Händler ausgegeben. Später wollte sich der Käufer auf nur Verbrauchern zustehende Rechte im Fernabsatzhandel berufen.

Zu Unrecht, wie das Amtsgericht St. Wedel in seinem Urteil vom 23.06.2010 zum Aktenzeichen: 4 C 958/09 urteilte.

Gibt sich ein Verbraucher nämlich gegenüber einem Händler bewusst wahrheitswidrig ebenfalls als Händler aus und wird der Vertrag ausdrücklich als Händlergeschäft bezeichnet, so verbietet der Gedanke des venire contra factum proprium dem Verbraucher in diesem Fall die Berufung auf besondere Schutzvorschriften, selbst wenn das Geschäft möglicherweise tatsächlich objektiv als Verbrauchergeschäft einzustufen sei. Unbeachtlich war auch, ob die bestellten Gegenstände tatsächlich zum privaten Gebrauch bestimmt waren oder nicht.

Der Käufer konnte sich hier auch nicht auf das BGH-Urteil vom 30.09.2009 zum Aktenzeichen: XIII ZR 7/09 berufen, da es in dem von dem BGH entschiedenen Fall eindeutige Hinweise darauf gab, dass der Käufer als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB gehandelt hatte. 

Damit bleibt also festzuhalten, dass der Händler nicht immer schutzlos dasteht, wenn der Käufer sich zunächst als Händler ausgibt, später aber auf seine möglicherweise vorliegenden Verbrauchereigenschaften berufen will.

Dies ist insbesondere für die Händler interessant, die eigentlich im B2B-Bereich Geschäfte machen.

Wenn Sie Fragen haben, sprechen Sie uns gerne an!


Florian König M.L.E. im Mai 2012

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BGH: Programmierung von Individualsoftware nach Kaufrecht zu beurteilen?

(Urteil vom 23.07.2009 - AZ.: VII ZR151/08)


08.05.2011

Gilt nach einer Entscheidung des BGH nun auch für eine individuell programmierte Softwarelösung über § 651 BGB das Kaufrecht und nicht das klassische Werkvertragsrecht?

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In einem Urteil vom 23.07.2009 (Az: VII ZR151/08) hatte der BGH über die Reichweite des § 651 BGB zu entscheiden, der bestimmt, dass auf einen Vertrag, der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat, die Vorschriften über den Kauf Anwendung finden. Gegenstand der Entscheidung war eine Bestellung der für die Errichtung einer Siloanlage erforderlichen Teile und Materialien (Dämmwände, Stützen und Zugstangen usw.) und die Erstellung einer prüffähigen Statik. Die beklagte Firma lieferte nämlich die bestellten Silozellen in einer zu geringen Blechdicke, so dass diese nicht hinreichend beugesicher waren.

Der BGH hat nun zu entscheiden, ob sich die Rechte der Klägerin nach Werkvertragsrecht oder über den mit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz eingeführten § 651 BGB nach Kaufrecht zu beurteilen sind. Der für Werkvertragsrecht zuständige 7. Zivilsenat des BGH hatte mit dieser Entscheidung erstmals die Gelegenheit, grundlegend über den Anwendungsbereich des § 651 BGB zu entscheiden. Er urteilte das:

- Kaufrecht auf sämtliche Verträge mit einer Verpflichtung zur Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen anzuwenden ist, also auch auf Verträge zwischen Unternehmern;

- Verträge, die allein die Lieferung von herzustellenden beweglichen Bau- oder Anlagenteilen zum Gegenstand haben, nach der Maßgabe des § 651 BGB nach Kaufrecht zu beurteilen sind. Die Zweckbestimmung der Teile, in Bauwerke eingebaut zu werden, rechtfertige keine andere Bedeutung und
eine andere Beurteilung ist auch dann nicht gerechtfertigt, wenn Gegenstand des Vertrages auch Planungsleistungen sind, die der Herstellung der Bau- und Anlagenteile vorauszugehen haben und nicht den Schwerpunkt des Vertrages bilden.

Warum diese Entscheidung, bei der es inhaltlich um die Lieferung von Teilen für die Errichtung einer baulichen Anlage ging, so wichtig für die Beurteilung von Softwareprojekten ist, wird erst dann deutlich, wenn man sich vor Augen führt, dass der BGH Software rechtlich stets als Sache im Sinne des § 90 BGB einordnet.

In dem sogenannten ASP-Urteil des BGH vom 15.11.2006 (Az: XII ZR 120/04) hatte der BGH nämlich unmissverständlich deutlich gemacht, dass er Software (nach wie vor) rechtlich als Sache einordnet, da sie stets verkörpert sein muss, um nutzbar zu sein, selbst wenn dies nur flüchtig geschehen sollte (z.B. im Arbeitsspeicher). Damit steigt natürlich auch die Bedeutung des Urteils vom 23.07.2009 erheblich, denn der BGH macht deutlich, dass es zur Anwendung von Kaufrecht nur darauf ankommt, ob Sachen (und damit auch Software) geliefert werden und nicht darauf, für welchen Zweck diese Sachen geliefert werden. Dementsprechend dürfte nun klar sein, dass über den § 651 BGB nunmehr eindeutig auch das Kaufrecht für die Neuerstellung von Individualsoftware Anwendung findet und über den § 651 S.3 BGB lediglich einige werkvertragsrechtliche Vorschriften (§§ 642, 643, 645,649 und 650 BGB mit der Maßgabe, dass an die Stelle der Abnahme der nach §§ 646, 647 BGB maßgebliche Zeitpunkt des Gefahrenübergangs tritt) Anwendung findet. Das Werkvertragsrecht tritt insoweit also nur ergänzend neben das Kaufrecht und verdrängt dieses nicht.

Diese Entscheidung wird allen Softwareherstellern zugute kommen, die schon immer mit entsprechenden (teilweise unzulässigen) AGB-Gestaltungen versucht haben, das unliebsame Werkvertragsrecht auszuschließen. Insbesondere die für den Softwarehersteller ungünstige Abnahmevoraussetzung als Fälligkeitsvoraussetzung für eine Vergütungspflicht dürfte nun obsolet sein. Damit erteilte der BGH auch einer verbreiteten Ansicht eine deutliche Absage, dass der Schwerpunkt der Leistungen bei der Erstellung von Individualsoftware nicht die Lieferung einer Sache, sondern die dafür notwendige geistig-schöpferische Leistung sei. Hier hat der BGH nun in seinem Urteil ebenso deutlich festgestellt, dass auch planerische Leistungen für die Anwendung von § 651 BGB irrelevant seien, solange die vertraglich geschuldete Leistung nicht die Planungen als solche, sondern das sich aus der Planung ergebende, funktionsfähige Ergebnis sei. Da die geschuldete Leistung eines Vertrages zur Neuerstellung von Individualsoftware auch im unternehmerischen Verkehr gerade die fertig programmierte Software ist, und nicht die zuvor geleistete für die Programmierung erforderliche „Kopfarbeit“, ist ein solcher Vertrag dem Kaufrecht zuzuordnen.

Dementsprechend sind Softwarehersteller gut damit beraten, wenn sie ihre Verträge und gegebenenfalls ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf die nun von dem BGH vorgenommene vertragsrechtliche Einordnung anpassen, damit sie keine „bösen Überraschungen“ erleben.

Hamburg, im November 2010
F. König M.L.E.

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BGH zum Vollmachtserforderniss bei Abmahnungen

(Urteil vom 19.05.2010 - AZ.: I ZR 140/08)


28.04.2011

Der BGH hat kürzlich einen alten Meinungsstreit rund um die Frage der Vorlagepflicht einer Orginalvollmacht bei einer Abmahnung (bspw. im Wettbewerbs- oder Markenrecht) entschieden. Der BGH hat hat klargestellt, dass bei einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung, die ein Rechtsanwalt ausbringt, keine Orginalvollmacht beiliegen muss, und zwar dann nicht, wenn gleichzeitig eine vorformulierte Unterlassungserklärung dabei ist. (BGH, Urteil vom 19.05.2010 - I ZR 140/08)

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Lange Zeit war die Frage zwischen den verschiedenen Oberlandesgerichten und in der Literatur umstritten, ob bei Anwendung des § 174 Satz 1 BGB die Wirkung einer von einem Bevollmächtigten ausgesprochenen Abmahnung entfällt, wenn ihr kein Nachweis der Vollmacht beigefügt war.
Jetzt hat der Bundesgerichtshof für diese Frage eine Entscheidung getroffen und zumindest für Abmahnungen, die mit einem Angebot zum Abschluss eines Unterwerfungsvertrages verbunden sind, höchstrichterlich entschieden.
Vorausgegangen war der Entscheidung eine Abmahnung eines Gebrauchtwagenhändlers gegenüber eines Konkurrenten wegen einer wettbewerbswidrigen Anzeige in einer Automobilzeitung. Diese Abmahnung seiner Prozessbevollmächtigten enthielt eine vorgefertigte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung, allerdings keine Vollmacht des Abmahnenden. Aus diesem Grund wies der Abgemahnte die Abmahnung wegen der fehlenden Vollmacht zurück. Die Parteien stritten im Folgenden über die Übernahme der für die Abmahnung angefallenen Rechtsanwaltskosten.
Der BGH verurteilte den Abgemahnten dazu, die Kosten zu tragen, obwohl die Vollmacht nicht vorgelget wurde.
 
In seiner Begründung führt der BGH aus, dass mit einer der Abmahnung beigefügten vorformulierten Unterlassungserklärung  bereits ein Vertragsangebot zum Abschluss eines Unterwerfungsvertrags liegen kann, der von einem Rechtsbindungswillen getragen und hinreichend bestimmt ist.  Auf die Abgabe eines Vertragsangebots ist § 174 BGB weder direkt noch analog anwendbar.  Die Erklärung des Abmahnenden sei nicht in die geschäftsähnliche Handlung, also die Abmahnung an sich, und in das Angebot auf Abschluss eines Unterwerfungsvertrages zu trennen. Allerdings ist allein auf die Abmahnung  der § 174 Satz 1 BGB anzuwenden, denn nur bei einem einseitigen Rechtsgeschäft ist die ohne Vollmacht abgegebene Erklärung des Vertreters nach § 180 Satz 1 BGB unwirksam. Dem trägt § 174 Satz 1 BGB dadurch Rechnung, dass der Erklärungsempfänger die Ungewissheit über die Wirksamkeit eines von einem Vertreter oder Bevollmächtigten ohne Vorlage einer Vollmacht vorgenommenen einseitigen Rechtsgeschäfts durch dessen Zurückweisung beseitigen kann. Eine vergleichbare Interessenlage besteht nach Auffassung des BGH im Falle eines mit einer Abmahnung verbundenen Angebots auf Abschluss eines Unterwerfungsvertrags nicht.

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Falsche Angaben zu Lieferfristen können irreführende Werbung sein.

(LG Hamburg, Urt. v. 12.05.2009 - AZ.: 312 O 74/09)


29.03.2011

Angaben zu Lieferfristen in Onlineshops, die nicht tagesaktuell sind, können Fehlvorstellungen beim Verbraucher auslösen und damit als irreführende Werbung anzusehen sein (LG Hamburg, Urt. v. 12.05.2009, Az: 312 O 74/09).

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In dem hier der Entscheidung vom Landgericht Hamburg zugrunde liegenden Fall, hatte ein Onlinehändler eine Beamerlampe mit einer Angabe zur Lieferbarkeit binnen 2 - 4 Tagen bei einer Preissuchmaschine und mit 5 - 7 Tagen auf seiner eigenen Shopseite beworben. Tatsächlich war diese Lampe jedoch "out of stock", also weder beim Lieferanten, noch beim Shopbetreiber selbst vorrätig. Nach den im Verfahren getroffenen Feststellungen war es dem Shopbetreiber unter diesen Voraussetzungen unmöglich, die Lampe innerhalb der ausgelobten Fristen zu liefern.
Diese damit unzutreffende Angabe, stufte das Gericht als irreführende Werbung im Sinne d. §§ 5 Abs. 1 Nr. 1, 5a Abs. 3 Nr. 4, 3 Abs. 3 i.V.m. Anhang Nr. 5 UWG ein.
Zwar sei dem Shopbetreiber ein Beurteilungsspielraum zuzugestehen. Dieser sei jedoch dann überschritten, wenn der Shopbetreiber nicht konkret darlegen könne, weshalb es zu einer Fehleinschätzung gekommen sei (z.B. unerwartet hohe Nachfrage o.ä.). Es spiele keine Rolle, ob der Shopbetreiber selbst oder bei einem Lieferanten bevorrate. Das Gericht ging davon aus, dass der durchschnittliche Verbraucher beim Onlinehandel grundsätzlich davon ausginge, dass die Ware unverzüglich versandt werden könne. Soweit eine Lieferfrist angegeben sei, ginge der Durchschnittsverbraucher von einer Lieferung der beworbenen Ware innerhalb der angegebenen Frist aus. Es sei dem Shopbetreiber unbenommen, auf Angebotsfristen oder Lieferfristen hinzuweisen, wenn eine Erfüllung ausscheide.
Die hier fehlerhafte Angabe, rufe bei dem Verbraucher dementsprechend eine relevante Fehlvorstellung hervor, weil dieser im Unterschied zu einer Katalogbestellung bei einer Bestellung im Internet per se von einer tagesaktuellen Angabe hinsichtlich der Lieferfristen ausginge und ausgehen dürfe. Es sei nämlich Wesen des Onlinehandels, dass entsprechende tagesaktuelle Aktualisierungen - im Unterschied zu Katalogangaben - ohne weiteres erfolgen könnten. 
Als irreführend einzustufende Werbung stellt ein Abmahnrisiko dar und kann erhebliche Kosten auslösen. Shopbetreiber sollten daher grundsätzlich ihre Bestände tagesaktuell prüfen und erforderlichenfalls ausgelobte Lieferfristen für die beworbenen Produkte überprüfen; gegebenenfalls anpassen. Im Übrigen sollten geeignete Zusätze bzw. Hinweise in die Angebote aufgenommen werden, um die Risiken zu minimieren.
Sprechen Sie uns an. Wir beraten Sie gerne bei der Gestaltung von Hinweisen oder der Einrichtung Ihres Onlineshops.

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