In dem hier der Entscheidung vom Landgericht Hamburg zugrunde liegenden Fall, hatte ein Onlinehändler eine Beamerlampe mit einer Angabe zur Lieferbarkeit binnen 2 - 4 Tagen bei einer Preissuchmaschine und mit 5 - 7 Tagen auf seiner eigenen Shopseite beworben. Tatsächlich war diese Lampe jedoch "out of stock", also weder beim Lieferanten, noch beim Shopbetreiber selbst vorrätig. Nach den im Verfahren getroffenen Feststellungen war es dem Shopbetreiber unter diesen Voraussetzungen unmöglich, die Lampe innerhalb der ausgelobten Fristen zu liefern.

Diese damit unzutreffende Angabe, stufte das Gericht als irreführende Werbung im Sinne d. §§ 5 Abs. 1 Nr. 1, 5a Abs. 3 Nr. 4, 3 Abs. 3 i.V.m. Anhang Nr. 5 UWG ein.

Zwar sei dem Shopbetreiber ein Beurteilungsspielraum zuzugestehen. Dieser sei jedoch dann überschritten, wenn der Shopbetreiber nicht konkret darlegen könne, weshalb es zu einer Fehleinschätzung gekommen sei (z.B. unerwartet hohe Nachfrage o.ä.). Es spiele keine Rolle, ob der Shopbetreiber selbst oder bei einem Lieferanten bevorrate. Das Gericht ging davon aus, dass der durchschnittliche Verbraucher beim Onlinehandel grundsätzlich davon ausginge, dass die Ware unverzüglich versandt werden könne. Soweit eine Lieferfrist angegeben sei, ginge der Durchschnittsverbraucher von einer Lieferung der beworbenen Ware innerhalb der angegebenen Frist aus. Es sei dem Shopbetreiber unbenommen, auf Angebotsfristen oder Lieferfristen hinzuweisen, wenn eine Erfüllung ausscheide.

Die hier fehlerhafte Angabe, rufe bei dem Verbraucher dementsprechend eine relevante Fehlvorstellung hervor, weil dieser im Unterschied zu einer Katalogbestellung bei einer Bestellung im Internet per se von einer tagesaktuellen Angabe hinsichtlich der Lieferfristen ausginge und ausgehen dürfe. Es sei nämlich Wesen des Onlinehandels, dass entsprechende tagesaktuelle Aktualisierungen - im Unterschied zu Katalogangaben - ohne weiteres erfolgen könnten.  

Als irreführend einzustufende Werbung stellt ein Abmahnrisiko dar und kann erhebliche Kosten auslösen. Shopbetreiber sollten daher grundsätzlich ihre Bestände tagesaktuell prüfen und erforderlichenfalls ausgelobte Lieferfristen für die beworbenen Produkte überprüfen; gegebenenfalls anpassen. Im Übrigen sollten geeignete Zusätze bzw. Hinweise in die Angebote aufgenommen werden, um die Risiken zu minimieren.

Sprechen Sie uns an. Wir beraten Sie gerne bei der Gestaltung von Hinweisen oder der Einrichtung Ihres Onlineshops.

Oliver Lührs

Rechtsanwalt

und

Fachanwalt für IT-Recht

Der Bundesgerichtshof hatte in diesem Fall über verschiedene Klauseln zu entscheiden, die gegenüber Verbrauchern von einem Unternehmer bei Fernabsatzgeschäften verwendet wurden. Unter anderem ging es um eine Klausel, die über die bei Ausübung eines Rückgaberechts eintretenden Rechtsfolgen belehrte. Der Unternehmer hatte die folgende Klausel verwendet:

"Im Falle einer wirksamen Rückgabe sind die beiderseits empfangenen Leistungen zurückzugewähren und ggfs. gezogene Nutzungen (z.B. Gebrauchsvorteile) heraus zu geben. Bei einer Verschlechterung der Ware kann Wertersatz verlangt werden. Dies gilt nicht, wenn die Verschlechterung der Ware ausschließlich auf deren Prüfung, wie sie dem Verbraucher etwa im Ladengeschäft möglich gewesen wäre, zurückzuführen ist."

Der unter anderem für Kaufrecht zuständige 8. Senat des BGH hat mit Urteil vom 09.12.2009, Az: VIII ZR 219/08, entschieden, dass diese Klausel unwirksam ist (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB). Sie begründe die Gefahr der Irreführung der Verbraucher und benachteilige sie unangemessen.

Zwar brauche nicht über alle in Betracht kommenden Fallgestaltungen im Zusammenhang mit der Ausübung des Rückgaberechts belehrt werden, aber die Belehrung müsse einen Hinweis auf die Rechtsfolgen des § 357 Abs. 1 und 3 BGB enthalten. Daran fehle es hier. Gem. § 357 Abs. 3 S. 1 BGB ist vom Verbaucher Wertersatz auch für eine Verschlechterung zu leisten, die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme eintrete. Dies setze jedoch voraus, dass der Verbraucher spätestens bei Vertragsschluss in Textform u.a. auf diese Möglichkeit hingewiesen werde. Bei Verkäufen über ebay sei ein solcher Hinweis nach Auffassung des Gerichts von vornherein ausgeschlossen, so dass die Klausel irreführend sei. Weil es an der entsprechenden Belehrung in Textform spätestens bei Vertragsschluss bei einem über ebay abgeschlossenen Geschäft fehle, sei auch kein Wertersatz für eine durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme eintretende Verschlechterung zu leisten.

Einschränkend weist der BGH in seiner Entscheidung allerdings darauf hin, dass gegebenenfalls eine Belehrung gem. § 312 c Abs. 2 Nr. 2 BGB noch bis zum Erhalt der Ware in Betracht kommen könnte. Die Klausel müsste jedoch dann den Hinweis enthalten, dass Wertersatz für eine aus der bestimmungsgemäßen Ingebrauchnahme herrührende Verschlechterung nur unter dieser Voraussetzung zu leisten sei. Weil es auch hieran fehle, sei die Klausel insgesamt unwirksam.

(Hinweis: Die vollständige Entscheidung liegt noch nicht vor. Diese News basieren daher auf der Mitteilung der Pressestelle des Bundesgerichtshofs Nr. 250/2009)

Wenn Sie Ihre Belehrungen zum Widerrufs- und Rückgaberecht bei Fernabsatzgeschäften abmahnsicher und wirksam gestalten wollen, stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung. Sprechen Sie uns an.

Oliver Lührs

Rechtsanwalt

und

Fachanwalt für IT-Recht

Diese Rechtsauffassung wird vom Senat erneut damit begründet, dass die wettbewerbsrechtliche Abmahnung wie die Mahnung eine geschäftsähnliche Handlung sei. Auch die von der Gegenauffassung vertretene Ansicht, dass § 174 BGB (analog) keine Anwendung finden könne, weil die Abmahnung zugleich ein Angebot auf Abschluss eines strfbewehrten Unterlassungsvertrages enthalte, überzeuge nicht. Denn dieses Angebot trete lediglich neben die Abmahnung als geschäftsähnliche Handlung, ohne deren Charater als solche zu ändern. Ferner sei nicht erkennbar, dass die Beifügung einer Originalvollmacht eine erhebliche Mühewaltung erfordere. Demgegenüber sei im Hinblick auf die Rechtswirkungen der Abmahnung ein berechtigtes Interesse des Abgemahnten gegeben, zu erfahren, ob der Vertreter entsprechend bevollmächtigt sei.

Wegen der in der Rechtsprechung nicht einheitlichen Auffassungen (anders z.B. OLG Köln, WRP 1985,360 ff; OLG Karlsruhe, NJW-RR 1990, 1323 f.; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche.) wurde die Revision zugelassen.

Bei Fragen stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung.

Oliver Lührs

Rechtsanwalt

und

Fachanwalt für IT-Recht

Mit erfreulicher Klarheit ist der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung der Auffassung entgegengetreten, bei einem Verbrauchsgüterkauf verstoße ein Verlangen auf Herausgabe von gezogenen Nutzungen oder die Berechnung von Wertersatz gem. § 346 Abs. 1 BGB grundsätzlich gegen europäisches Recht.

Die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 17. April 2008, Rs. C-404/06, habe lediglich den Fall der Nacherfüllung durch Neulieferung des Verbrauchsgutes zum Gegenstand. Ausdrücklich gestatte der 15. Erwägungsgrund der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchs-güterkaufs (ABl. EG Nr. L 171, S. 12 (Verbrauchsgüterkaufrichtlinie)), die Benutzung der vertragswidrigen Ware im Falle der Vertragsauflösung zu berücksichtigen, so der BGH. Der Käufer könne entspechend im Falle eines Rücktritts verpflichtet sein, gezogene Nutzungen herauszugeben oder hierfür Wertersatz gemäß § 346 Abs. 2 BGB zu leisten.

Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung hat der BGH abgelehnt.

Für Fragen stehen wir selbstverständlich gern zur Verfügung.

Oliver Lührs

Rechtsanwalt

und

Fachanwalt für IT-Recht

In einem Urteil vom 23.07.2009 (Az: VII ZR151/08) hatte der BGH über die Reichweite des § 651 BGB zu entscheiden, derbestimmt, dass auf einen Vertrag, der die Lieferung herzustellender oder zuerzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat, die Vorschriften über denKauf Anwendung finden. Gegenstand der Entscheidung war eine Bestellung der fürdie Errichtung einer Siloanlage erforderlichen Teile und Materialien(Dämmwände, Stützen und Zugstangen usw.) und die Erstellung einer prüffähigenStatik. Die beklagte Firma lieferte nämlich die bestellten Silozellen in einerzu geringen Blechdicke, so dass diese nicht hinreichend beugesicher waren. DerBGH hat nun zu entscheiden, ob sich die Rechte der Klägerin nachWerkvertragsrecht oder über den mit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetzeingeführten § 651 BGB nach Kaufrecht zu beurteilen sind. Der fürWerkvertragsrecht zuständige 7. Zivilsenat des BGH hatte mit dieserEntscheidung erstmals die Gelegenheit, grundlegend über den Anwendungsbereichdes § 651 BGB zu entscheiden. Er urteilte das:

1. Kaufrecht auf sämtliche Verträge mit einer Verpflichtung zur Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen anzuwenden ist, also auch auf Verträge zwischen Unternehmern;
2. Verträge, die allein die Lieferung von herzustellenden beweglichen Bau- oder Anlagenteilen zum Gegenstand haben, nach der Maßgabe des § 651 BGB nach Kaufrecht zu beurteilen sind. Die Zweckbestimmung der Teile, in Bauwerke eingebaut zu werden, rechtfertige keine andere Bedeutung und
3. eine andere Beurteilung auch dann nicht gerechtfertigt ist, wenn Gegenstand des Vertrages auch Planungsleistungen sind, die der Herstellung der Bau- und Anlagenteile vorauszugehen haben und nicht den Schwerpunkt des Vertrages bilden.

Warum diese Entscheidung, bei der esinhaltlich um die Lieferung von Teilen für die Errichtung einer baulichenAnlage ging, so wichtig für die Beurteilung von Softwareprojekten ist, wirderst dann deutlich, wenn man sich verdeutlicht, dass der BGH Software stetsrechtlich als Sache im Sinne des § 90 BGB einordnet. In dem sogenanntenASP-Urteil des BGH vom 15.11.2006 (Az: XII ZR 120/04) hatte der BGH nämlichunmissverständlich deutlich gemacht, dass er Software (nach wie vor) rechtlichals Sache einordnet, da sie stets verkörpert sein muss, um nutzbar zu sein,selbst wenn dies nur flüchtig geschehen sollte (z.B. im Arbeitsspeicher). Damitgewinnt natürlich auch die Bedeutung des Urteils vom 23.07.2009 erheblichesGewicht, denn der BGH macht deutlich, dass es zur Anwendung von Kaufrecht nurdarauf ankommt, ob Sachen (und damit auch Software) geliefert wird und nichtdarauf, für welchen Zweck diese Sachen geliefert werden. Dementsprechend dürftenun klar sein, dass über den § 651 BGB nunmehr eindeutig auch das Kaufrecht fürdie Neuerstellung von Individualsoftware Anwendung findet und über den § 651 S.3 BGB lediglich einige werkvertragsrechtliche Vorschriften (§§ 642, 643, 645,649 und 650 BGB mit der Maßgabe, dass an die Stelle der Abnahme der nach §§646, 647 BGB maßgebliche Zeitpunkt des Gefahrenübergangs tritt) Anwendung. DasWerkvertragsrecht tritt insoweit also nur ergänzend neben das Kaufrecht undverdrängt dieses nicht.

Diese Entscheidung wird allenSoftwareherstellern zugute kommen, die schon immer mit entsprechenden(teilweise unzulässigen) AGB-Gestaltungen versucht haben, das unliebsameWerkvertragsrecht auszuschließen. Insbesondere die für den Softwareherstellerungünstige Abnahmevoraussetzung als Fälligkeitsvoraussetzung für eineVergütungspflicht dürfte nun obsolet sein. Damit erteilte der BGH auch einerverbreiteten Ansicht eine deutliche Absage, dass der Schwerpunkt der Leistungenbei der Erstellung von Individualsoftware nicht die Lieferung einer Sache,sondern die dafür notwendige geistig-schöpferische Leistung sei. Hier hat derBGH nun in seinem Urteil ebenso deutlich festgestellt, dass auch planerischeLeistungen für die Anwendung von § 651 BGB relevant seien, solange dievertraglich geschuldete Leistung nicht die Planungen als solche, sondern dassich aus der Planung ergebende, funktionsfähige Ergebnis sei. Da diegeschuldete Leistung eines Vertrages zur Neuerstellung von Individualsoftwareauch im unternehmerischen Verkehr gerade die fertig programmierte Software ist,und nicht die zuvor geleistete für die Programmierung erforderliche„Kopfarbeit“, ist ein solcher Vertrag dem Kaufrecht zuzuordnen.

Dementsprechend sind Softwarehersteller gutdamit beraten, wenn sie ihre Verträge und gegebenenfalls ihre AllgemeinenGeschäftsbedingungen auf die nun von dem BGH vorgenommene vertragsrechtlicheEinordnung anpassen, damit sie keine „bösen Überraschungen“ erleben.

Hamburg, im November 2009

Rechtsanwalt

Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz

Fachanwalt für Steuerrecht

Das Hanseatische Oberlandesgericht hat mit einem Beschluss vom 20.05.2008 (Az: 3 U 225/07) entschieden, dass ein Internetversandhändlergegen geltendes Wettbewerbsrecht verstößt, wenn er auf seiner Webseite denHinweis, dass der den Produkten zugeordnete Preis die Umsatzsteuer enthält unddas Versandkosten hinzukommen, nicht unmittelbar und ohne Zuordnung zu den Warenangeboten erteilt. In dem vorliegenden Fall hatte der Versandhändler denim E-Commerce üblichen Hinweis „inklusive Mehrwertsteuer, zuzüglichVersandkosten“ erst am Seitenende erteilt. Diesen Hinweis konnte man erst dann erkennen, wenn man die Seite bis nach unten durchgescrollt hatte. Bei deneinzelnen Abbildungen der Produkte waren zwar Preise angegeben, diese enthielten aber keinen Hinweis darauf, ob Umsatzsteuer enthalten ist oder nichtund ob zusätzlich Versandkosten anfallen. Auch fehlte der gebräuchliche „Sternchenhinweis“bzw. ein entsprechender Link an den Produkten.

Deswegen wurde der Händler kostenpflichtig abgemahnt. Da der Händler mit Hinweis auf das kürzlich ergangene BGH-Urteil zumsog. „Sternchenhinweis“ vom 04.10.2007, Az: I ZR 143/04 – Versandkosten - , die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärungablehnte, wurde gegen ihn eine Einstweilige Verfügung erwirkt, die nun vom Hanseatischen Oberlandesgericht bestätigt wurde.

Eine solche Darstellung verstoße nämlich gegengeltendes Wettbewerbsrecht, weil sie den Bestimmungen der Preisangabenordnung zuwiderlaufen. Danach – so das HansOLG – sind bestimmte Angaben zu einem Angebot oder zu einer Werbung erforderlich. Wer nämlich Angaben nach der PAngV zu machen hat, ist verpflichtet, diese Angaben dem Angebot oder der Werbung eindeutig zuzuordnen sowie leicht erkennbar oder deutlich lesbar oder sonst gut wahrnehmbar zu machen. Zwar hatte der BGH in seinem grundlegenden Urteil vom04.10.2007, Az: I ZR 143/04 – Versandkosten - , entschieden, dass ein unmittelbarer räumlicher Bezug der Hinweis zu den Abbildungen der Waren undihren Beschreibungen nicht zwingend von der Preisangabenordnung gefordert wird, gleichwohl müssen diese Angaben deutlich erfolgen. Dem Nutzer im Internet ist zwar allgemein bekannt, dass im Versandhandel neben dem Endpreis üblicherweise Liefer- und Versandkosten anfallen können, dies lässt die Pflicht zur Information darüber jedoch nicht entfallen. Der BGH hat entschieden, dass es genüge, wenn die fraglichen Informationen als bald sowie leicht erkennbar und gut wahrnehmbar auf einer gesonderten Seite gegeben werden, die allerdings noch vor Einleitung des Bestellvorgangs notwendig aufgerufen werden muss, da der sog. durchschnittliche Käufer im Versandhandel mit zusätzlichen Liefer-und Versandkosten rechne.

Aus diesen Gründen glaubte sich derOnline-Händler im Recht, als er den Hinweis auf die enthaltene Umsatzsteuer und den Hinweis, dass Versandkosten entstehen, am unteren Ende der Webseite aufführte.

Weit gefehlt, urteilte das Hamburger Obergericht; Befindet sich der Hinweis erst am Fuße einer Internetseite und wird nur beim Herabscrollen zum Ende der Seite sichtbar, erfüllt eine solche Darstellung das Kriterium „leicht erkennbar und gut wahrnehmbar“ nämlich nicht,wenn der Hinweis am Fuß der Seite beziehungslos zu den einzelnen Produktangeboten steht. Durch die mit der Entscheidung angegriffene Darstellunghing es letztlich vom Zufall ab, ob dem Interessenten der am Ende der Bildschirmdarstellung angebrachte Hinweis zur Kenntnis gelangt oder nicht.

Die Entscheidung des Hanseatischen Oberlandesgerichtes macht deutlich, dass auch nach der Klarstellung durch den BGH, dass die erforderlichen Angaben nach der Preisangabenordnung nicht immer zwingend direkt neben dem Produkt aufgeführt sein müssen, gleichwohl Versandhändler äußerst sorgfältig ihre Webseite zu gestalten haben, umsämtlichen gesetzlichen Vorgaben zu genügen. Auch wenn man meinen könnte, dass sich inzwischen rumgesprochen haben sollte, dass im Internetversandhandel entsprechende Versandkosten zu tragen sind, sind die gesetzlichen Vorgaben gleichwohl zu erfüllen, mögen die im Einzelnen auch manchmal etwas lästig oder gar überflüssig anmuten. Etwaige Fehler in der Darstellung können durch Wettbewerber kostenpflichtig abgemahnt werden. So kann ein kleiner Fehler inder Darstellung hier schnell ein paar tausend Euro kosten.

Hamburg, im November 2009

Rechtsanwalt

Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz

Fachanwalt für Steuerrecht

Mit Urteil vom 29.1.2009 hat der BFH (Az: VI R 28/08) die Voraussetzungen der Absetzbarkeit einer Dienstleistung als "haushaltsnah" nochmals konkretisiert und die vorinstanzliche Entscheidung des FG Hamburg bestätigt.

Gem. § 35 a Abs. 2 S. 1 EStG vermindert sich die tarifliche Einkommenssteuer auf Antrag um 20% für die Inanspruchnahme sog. haushaltsnaher Dienstleistungen, wenn diese nicht unter einen anderen Bereich fallen. Die Dienste müssen zudem in einem inländischen Haushalt erbracht werden. Obwohl nicht gesetztlich bestimmt, werden als haushaltsnahe Dienste grundsätzlich solche aufgefasst, die eine hinreichende Nähe zur Haushaltsführung haben und mit dieser im Zusammenhang stehen. Es handele sich um Tätigkeiten, die in regelmäßigen Abständen anfallen und gewöhnlich durch Mitglieder der Haushalts ausgeführt werden.Diverse Beispiele werden vom Gericht im Urteil ausgeführt.

§ 35 a Abs. 2 S. 3 verlange, dass der Steuerpflichtige eine Rechnung vorlege. Der Rechnungsinhalt sei nicht nach § 14 UStG zu betimmen. Das EStG enthalte keine eigenständige Bestimmung des Rechnungsbegriffes. Der maßgebliche Inhalt wird daher wiederum aus dem Regelungszweck hergleitet (vgl. hierzu BFH, Urt. v. 20.11.2008, Az: VI R 14/08).

Danach müssen sich aus der Rechnung die wesentlichen Grundlagen der steuerlich geförderten Leistungsbeziehung entnehmen lassen, so das Gericht. Nach dem BFH müssen sich demnach

- Leistungserbringer der haushaltsnahen Dienstleitung als Aussteller der Rechnung

- Empfänger der Dienstleistung

- Art der Dienstleistung

- Zeitpunkt der Dienstleistung

- Inhalt der im Haushalt erbrachten Dienstleistung

und

- die dafür vom Steuerpflichtigen geschuldeten Entgelte aus der Rechnung ergeben.

Die hier von der Steuerpflichtigen vorgelegte aufgeschlüsselte Abrechnung eines Wohnstiftes, betrachteten die Gerichte im Gegensatz zum Finanzamt insofern als ausreichend.

Bei Fragen sprechen Sie uns gerne an.

Oliver Lührs

Rechtsanwalt

Mit dem oben genannten Urteil hat der Bundesfinanzhof entschieden, dass die Aufwendungen für sog. haushaltsnahe Dienstleistungen nach § 35 a EStG nur dann abzugsfähig, also von der Steuer absetzbar sind, wenn die Bezahlung unbar erfolgt ist.

Zunächst nicht sonderlich verblüffend, ist doch das Argument, der Bezahlungsvorgang müsse nachvollziehbar sein und damit Steuerhinterziehung bzw. Verkürzung und nach der Begründung des Gesetzes der Schwarzarbeit entgegengewirkt werden, ohne weiteres nachvollziehbar.

Der Kläger im entschiedenen Fall hatte jedoch eigentlich alles richtig gemacht. Der Handwerker hatte nach schlechten Erfahrungen mit der Zahlungsmoral auf Barzahlung bestanden. Der Kläger hatte sich also die Bezahlung unmittelbar auf der Rechnung quittieren lassen und im Verfahren lag gar eine die Bezahlung bestätigende Erklärung des Steuerberaters des Handwerkers vor.

Dies spielte jedoch alles keine Rolle. Der Wortlaut der Vorschrift gebe auch in solchen Fällen eine Gleichstellung von Zahlungen ohne eine bankmäßige Dokumentation durch die Einschaltung eines Kreditinstitutes nicht her.

Der Kläger sei auch nicht in seinen Grundrechten verletzt, denn die Gesetzesbegründung trage die vorgenommene Ungleichbehandlung von baren und unbaren Zahlungen hinreichend.

Für Sie kann dass nur bedeuten, dass Sie, um in den Genuss der Steuervergünstigungen zu kommen selbst Ihr Kindermädchen, die Haushaltshilfe, den Handwerker etc. unbedingt per Banküberweisung oder –einzug bezahlen sollten. Anderenfalls kann Ihnen Ihr Finanzamt die Anerkennung der Ausgaben verweigern. Nachdem es sich um eine höchstrichterliche Entscheidung handelt, ist auch ein Vorgehen gegen solche ablehnenden Entscheidungen Ihres Finanzamtes kaum noch Erfolg versprechend.

RA Lührs

Die Commerzbank hatte die Pauschale mit erhöhtem Aufwand, den die Ausführung mit sich brächte, begründet. Die Verbraucherzentrale hatte dagegen angeführt, eine Bonitätsprüfung durch die Bank erfolge nicht in jedem Fall, da es bankenüblich sei, über das vereinbarte Limit hinaus auf Girokonten so genannte Schattenlimits, innerhalb derer Verfügungen nicht geprüft würden, vorzuhalten. Zudem läge eine Prüfung der Bonität allein im Interesse der Bank und könne dem Kunden daher nicht in Rechnung gestellt werden. Bei Berücksichtigung der Gebühr als Kreditkosten würde zudem in vielen Fällen die Grenze der Sittenwidrigkeit des Überziehungskredits überschritten werden.

Das Landgericht Frankfurt schloss sich der Meinung der Verbraucherzentrale an und stellte fest, dass ein erhöhter Aufwand, falls er überhaupt entstünde, allein im Interesse der Bank liege. Zudem führte die Anwendung der Klausel insbesondere bei geringen Verfügungsbeträgen zu unsinnigen Ergebnissen, da die Kosten ein Vielfaches der Verfügung betragen könnten. Schließlich sei die Klausel intransparent, weil der Kunde eines Kontos mit Kontoführungspauschale nicht damit zu rechnen brauche, dass er im Kleingedruckten für bestimmte Verfügungen noch Kosten auferlegt bekomme.

Das OLG Celle urteilte am 29.01.2009, dass die Dringlichkeitsvermutung, die bei einem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG zwar grundsätzlich vermutet wird, aber widerlegt sein kann.

Bislang anerkannt war dies für die Fälle, in denen der Antragsteller unbergründet zu lange mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gewartet hatte. Dies wird regelmäßig bei einer unbegründeten Wartezeit von maximal 4 Wochen gesehen. Desto näher der Antragsgegenstand dabei einer Regelung eines endgültigen Zustandes kommt, desto höher sind die Anforderungen. Der Zeitraum ist also nicht fest, sondern hat sich stets am konkreten Einzelfall zu beurteilen.

Das OLG Celle hatte hier einen Fall zu entscheiden, in dem die Klägerin sich, wegen (zunächst) fehlender Unterlagen in die Säumnis geflüchtet hatte. Ein solches Verhalten kann prozessual durchaus sinvoll sein, wenn Tatsachenvortrag oder Unterlagen nicht rechtzeitig beigebracht werden können und deshalb die Abweisung des Antrags oder der Klage droht. Das darufhin ergehende Versäumnisurteil bietet dann nämlich die Möglichkeit diesen Vortrag bzw. die Vorlage der Dokumente nach einem Einspruch gegen das Versäumnisurteil nachzuholen.

Im einstweiligen Rechtsschutz stellt dieses Verhalten nun keine erwägenswerte Option mehr dar. Wie zuvor schon das OLG Hamm (Urteil vom 31.08.2006, Az: 4 U 124/06) hat dass OLG Celle entschieden, dass wenn der Antragsteller ein Versäumnisurteil gegen sich ergehen lässt, darin zum Ausdruck kommt, dass es ihm mit der begherten Verfügung dochh gar nicht so eilig ist. Dies führt im Ergebnis zu einer Widerlegung der eigentlich zunächst vermuteten Dringlichkeit und somit zur Abweisung des Antrages.

Dies galt im hiesigen Fall sogar, obwohl die Antragsstellerin vorgetragen hatte, krankheitsbedingt nicht in der Lage gewesen zu sein, die Unterlagen rechtszeitig vorzulegen. Ein entsprechendes ärztliches Attest hatte sie allerdings nicht vorlegen können. Wenigstens, so dass OLG hätte sie einen Verlegungsantrag stellen müssen, um den Erlass eines Versäumnisurteils zu vermeiden.

Im Übrigen war hier auch der Verfügungsanspruch nach Auffassung des Gerichts nicht gegeben.

Die Rechtsprechung, die eine Widerlegung der Dringlichkeit bei Erlass eines VErsäumnisurteils gegen den jeweiligen Antragssteller annimmt festigt sich damit weiter. Eine andere Ansicht scheint trotz des Alters der Entscheidung noch das OLG Karlsruhe zu verfolgen (WRP 1986, 232, 234).