In einem Urteil vom 23.07.2009 (Az: VII ZR151/08) hatte der BGH über die Reichweite des § 651 BGB zu entscheiden, derbestimmt, dass auf einen Vertrag, der die Lieferung herzustellender oder zuerzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat, die Vorschriften über denKauf Anwendung finden. Gegenstand der Entscheidung war eine Bestellung der fürdie Errichtung einer Siloanlage erforderlichen Teile und Materialien(Dämmwände, Stützen und Zugstangen usw.) und die Erstellung einer prüffähigenStatik. Die beklagte Firma lieferte nämlich die bestellten Silozellen in einerzu geringen Blechdicke, so dass diese nicht hinreichend beugesicher waren. DerBGH hat nun zu entscheiden, ob sich die Rechte der Klägerin nachWerkvertragsrecht oder über den mit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetzeingeführten § 651 BGB nach Kaufrecht zu beurteilen sind. Der fürWerkvertragsrecht zuständige 7. Zivilsenat des BGH hatte mit dieserEntscheidung erstmals die Gelegenheit, grundlegend über den Anwendungsbereichdes § 651 BGB zu entscheiden. Er urteilte das:

Warum diese Entscheidung, bei der esinhaltlich um die Lieferung von Teilen für die Errichtung einer baulichenAnlage ging, so wichtig für die Beurteilung von Softwareprojekten ist, wirderst dann deutlich, wenn man sich verdeutlicht, dass der BGH Software stetsrechtlich als Sache im Sinne des § 90 BGB einordnet. In dem sogenanntenASP-Urteil des BGH vom 15.11.2006 (Az: XII ZR 120/04) hatte der BGH nämlichunmissverständlich deutlich gemacht, dass er Software (nach wie vor) rechtlichals Sache einordnet, da sie stets verkörpert sein muss, um nutzbar zu sein,selbst wenn dies nur flüchtig geschehen sollte (z.B. im Arbeitsspeicher). Damitgewinnt natürlich auch die Bedeutung des Urteils vom 23.07.2009 erheblichesGewicht, denn der BGH macht deutlich, dass es zur Anwendung von Kaufrecht nurdarauf ankommt, ob Sachen (und damit auch Software) geliefert wird und nichtdarauf, für welchen Zweck diese Sachen geliefert werden. Dementsprechend dürftenun klar sein, dass über den § 651 BGB nunmehr eindeutig auch das Kaufrecht fürdie Neuerstellung von Individualsoftware Anwendung findet und über den § 651 S.3 BGB lediglich einige werkvertragsrechtliche Vorschriften (§§ 642, 643, 645,649 und 650 BGB mit der Maßgabe, dass an die Stelle der Abnahme der nach §§646, 647 BGB maßgebliche Zeitpunkt des Gefahrenübergangs tritt) Anwendung. DasWerkvertragsrecht tritt insoweit also nur ergänzend neben das Kaufrecht undverdrängt dieses nicht.

Diese Entscheidung wird allenSoftwareherstellern zugute kommen, die schon immer mit entsprechenden(teilweise unzulässigen) AGB-Gestaltungen versucht haben, das unliebsameWerkvertragsrecht auszuschließen. Insbesondere die für den Softwareherstellerungünstige Abnahmevoraussetzung als Fälligkeitsvoraussetzung für eineVergütungspflicht dürfte nun obsolet sein. Damit erteilte der BGH auch einerverbreiteten Ansicht eine deutliche Absage, dass der Schwerpunkt der Leistungenbei der Erstellung von Individualsoftware nicht die Lieferung einer Sache,sondern die dafür notwendige geistig-schöpferische Leistung sei. Hier hat derBGH nun in seinem Urteil ebenso deutlich festgestellt, dass auch planerischeLeistungen für die Anwendung von § 651 BGB relevant seien, solange dievertraglich geschuldete Leistung nicht die Planungen als solche, sondern dassich aus der Planung ergebende, funktionsfähige Ergebnis sei. Da diegeschuldete Leistung eines Vertrages zur Neuerstellung von Individualsoftwareauch im unternehmerischen Verkehr gerade die fertig programmierte Software ist,und nicht die zuvor geleistete für die Programmierung erforderliche„Kopfarbeit“, ist ein solcher Vertrag dem Kaufrecht zuzuordnen.

Dementsprechend sind Softwarehersteller gutdamit beraten, wenn sie ihre Verträge und gegebenenfalls ihre AllgemeinenGeschäftsbedingungen auf die nun von dem BGH vorgenommene vertragsrechtlicheEinordnung anpassen, damit sie keine „bösen Überraschungen“ erleben.

Rechtsanwalt

Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz

Fachanwalt für Steuerrecht